O veredicto julgado apresenta-se como um marco histórico, visto que representa a primeira opção oficializada contra a polêmica Medida Provisória (MP) nº 1.159, de 2023.

Uma empresa obteve uma liminar que lhe permite manter o ICMS no cálculo dos créditos de PIS e Cofins.

Essa decisão é inédita em relação à Medida Provisória número 1.159, de 2023, que entrou em vigor no dia 1º. Tal norma determinou a exclusão do imposto estadual no cálculo desses créditos, como forma de reduzir a conta de bilhões de reais gerada com a “tese do século”, ou seja, a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins.

O objetivo do governo é arrecadar R$ 31,8 bilhões adicionais em 2023 e R$ 57,9 bilhões em 2024. Essas estimativas foram feitas pelo Ministério da Fazenda.

A liminar foi emitida pelo desembargador William Douglas Resinente dos Santos, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), após a empresa ter seu pedido negado em primeira instância.

Segundo ele, essa mudança não poderia ter sido realizada por meio de medida provisória (processo nº 5005005-17.2023.4.02.0000).

A empresa requerente argumentou que a MP nº 1.159 excluiu o ICMS do cálculo, de forma ilegítima, com o intuito de limitar e reduzir o crédito das companhias compradoras de bens e mercadorias.

Adicionalmente, eles afirmaram que a Constituição Federal não permite alterar a não cumulatividade do PIS e da Cofins por meio de medida provisória, exigindo uma emenda constitucional para tal. Vale destacar que a não cumulatividade do PIS e da Cofins difere do regime não cumulativo de IPI e ICMS, conforme esclareceu Sandro Machado dos Reis, sócio do Bichara Advogados, escritório responsável pela representação da empresa.
Ele reforçou que a não cumulatividade do PIS e da Cofins possui um modelo de “base sobre base”, enquanto o regime do ICMS e do IPI é de “imposto sobre imposto”.

O desembargador federal William Douglas, ao proferir a liminar, destacou a manifesta intenção do Poder Executivo em compensar a perda de arrecadação decorrente da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574706, que exclui o ICMS da base do PIS e da Cofins.
Além disso, o magistrado considerou que o pedido apresentado tinha mérito e apresentava risco de danos graves e de difícil reparação caso a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos de PIS e Cofins fosse mantida.

A decisão, portanto, foi tomada com base em argumentos sólidos e embasados na lei.

Segundo o desembargador Douglas, a questão dos créditos pode limitar a vitória dos contribuintes no STF, diminuindo seu alcance.

Embora compreenda a preocupação com as finanças públicas e as regras adotadas, ele alerta para que mudanças na legislação, especialmente por meio de medidas provisórias, sejam observadas com prudência.

O valor das aquisições já inclui o ICMS, o que significa que o próprio contribuinte arca com este custo. Para o desembargador, se aceitarmos que as derrotas fiscais do Estado possam ser supridas pelo próprio vencedor da disputa, não haverá mais utilidade em contestar excessos e erros do Fisco.

De acordo com a advogada Glaucia Lauletta, sócia do escritório Mattos Filho, o tema está ganhando relevância e deve se fortalecer até junho. “Estamos prestes a entrar com os primeiros processos”, disse ela.

É importante lembrar que a medida provisória ainda precisa ser convertida em lei.

Para a advogada Glaucia, questionar a legalidade da não inclusão do ICMS no cálculo do crédito de PIS e Cofins é plausível, já que a legislação determina que o valor do bem deve ser considerado. Segundo ela, não é possível imaginar o valor do bem sem a inclusão desse imposto.

Além disso, Glaucia ressalta que a falta de racional econômico na não cumulatividade desses tributos é uma questão relevante. Em resposta à decisão liminar concedida pelo TRF da 2ª Região, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional informou que está acompanhando o caso e irá recorrer.

Vale destacar que essa é a única decisão de mérito provisória concedida pelo TRF da 2ª Região e ainda precisa passar pela análise dos demais integrantes da turma.
Até o momento, sete processos relacionados ao assunto estão em monitoramento pela PRFN na primeira instância da 2ª Região.

Embora algumas liminares tenham sido negadas, o mérito ainda não foi avaliado em nenhuma das ações.